龙宗智：余金平交通肇事案法理重述 | 中法评 · 专论
《中国法律评论》于2014年3月创刊并公开发行，由中华人民共和国司法部主管、法律出版社有限公司主办。国家A类学术期刊，中文社科引文索引（CSSCI）扩展版来源期刊，人大复印报刊资料重要转载来源期刊。
刊号：CN10-1210/D.
订刊电话：010-83938198
订刊传真：010-83938216
龙宗智
四川大学法学院教授
二审否定自首在实体法与证据法上根据不足。二审以“突袭裁判”否定自首，程序不当，且判决自相矛盾。在控辩双方一致要求从轻判处的情况下加重刑罚，其合理性与妥当性不足。今后应通过立法或司法解释限制此种行为。
此案对于完善认罪认罚制度有诸多启示：如避免与证据裁判和实质真实主义的冲突，完善不采纳量刑建议的制度，设立办案机关的风险提示制度，完善否定认罪认罚建议后对被告的救济制度，同时思考对二审诉讼构造的改革。
本文刊于《中国法律评论》2020年第3期专论栏目（第87—96页），原文14000余字，为阅读方便，脚注从略，如需引用，可点此购刊，参阅原文。
我曾就余金平交通肇事案的二审判决，通过“中国法律评论”微信公众号发表了“程序不当利益失衡”为主题观点的评论文章，引发不少批评或赞同的意见，且又见到不少有见解、启发思考的评论发表，深感对这一典型案件的深入讨论，对于完善我国的认罪认罚从宽制度、二审制度以及诉审关系制度意义不小。经过进一步思考，拟重述该案若干争议问题，以深化研究，回应质疑，同时对当初急就成文的某些观点进行补正。
二审否定自首在实体法与证据法上根据不足
二审加重判处的一个关键理由，是撤销自首认定。合议庭认为：“本案中，根据现场道路环境、物证痕迹、监控录像等可以认定，余金平在事故发生时对于撞人这一事实是明知的。其在自动投案后始终对这一关键事实不能如实供述，因而属未能如实供述主要犯罪事实，故其行为不能被认定为自首。”然而，我认为，二审撤销自首的理由不充分，根据不足。
（一）余金平在两级程序中口供有别，但自首认定或否定应
根据二审判决，余金平在二审庭审中供述是：“案发当时他意识恍惚，没有意识到撞人，感觉车的右前轮轮胎震动了一下，感觉是车轧到了马路牙子，但没有下车看。他把车开进地下车库后，看到车上有点点斑斑的血迹，右前灯撞得比较厉害。他意识到可能撞人了，也可能撞到其他物体了，不确定是撞人。”二审判决所引余金平上诉理由称：“当时惊慌失措，离开事故现场时没有逃避法律追究的意图。”
二审判决所引余金平在侦查期间的供述是：“当开了一段距离后，突然右前轮咯噔一下，他就感觉车右前方撞到了路边的一个物体，看见一个东西从车的右前方一闪而过，向右方划了出去。因为出事故前半小时刚喝酒，他害怕法律惩罚，没下车查看，就直接开车离开事故现场，回到所住小区的地下车库中。停车后他发现车头右前部撞得比较重，车右前门附近还有斑状血迹。他就把血迹擦了，知道自己撞到人了，但是不知道对方伤到什么程度。”
比较两份供述，可以看出其中的区别：二审供述是称其当时没有意识到撞人，感觉是车轧到了马路牙子，而到车库下车后，才意识到“可能”撞了人；而一审供述称其撞到了路边一个物体，看见一个东西从车的右前方一闪而过，向右方划了出去，停车后通过察看车辆，“知道”自己撞到了人。
最高人民法院1998年《关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》规定：“犯罪嫌疑人自动投案并如实供述自己的罪行后又翻供的，不能认定为自首；但在一审判决前又能如实供述的，应当认定为自首。”根据这一司法解释，参照相关判例，认定自首时评价供述的时间终点是一审判决之前。因此，余金平的一审供述是否妨碍自首认定，是二审能否确认自首的审视点。
（二）余金平的一审供述，不至于对基本犯罪事实和加重情节事实认定造成障碍，因此不能否定其已供述“主要犯罪事实”
根据《关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》的规定，如实供述自己的罪行，是指犯罪嫌疑人自动投案后，如实交代自己的“主要犯罪事实”。而根据最高人民法院《刑事审判参考》2011年第3集（总第80集）所载李吉林故意杀人案，判决认为：“主要犯罪事实”一般理解为对行为性质有决定意义以及对量刑有重大影响的事实、情节。而最高人民法院编著的比较权威的司法适用著作，也持同样见解，且认为“决定着其应适用的法定刑档次是否升格的事实、情节”，属于“对量刑有重大影响的事实、情节”。
本案的基本犯罪事实是交通肇事的过失犯罪，但决定量刑升格的加重犯罪事实是肇事后逃逸。如果根据余金平二审供述判断，只能认定交通肇事犯罪，但因其肇事时未意识到撞人，开车离开就不属于肇事逃逸，因此妨碍其量刑升格。
然而，根据余的一审供述，尚不能得出余未供述“犯罪主要事实”的结论。
其一，余称当时感到，“撞到了路边的一个物体”，“看见一个东西从车的右前方一闪而过，向右方划了出去”，到车库后“知道”撞了人。如果在一审期间被告并未否认当时意识到可能撞了人，那么，可以根据被告口供推断，被告肇事时对撞人不是“明知”，而是“或知”，即意识到所撞者可能是人，也可能不是。因为“一个东西从车的右前方一闪而过，向右方划了出去”，显然不是指撞了路边的“马路牙子”（“道路东侧人行道台阶”），而到车库后才“知道”撞了人。这种“或知”，属于放任故意，或间接故意。
其二，余的供述有一定的客观证据支持。现场勘查确认：“肇事车辆前标志牌脱落，右前大灯罩损坏，前部右侧有撞击痕迹，面积为262厘米×147厘米，右前轮胎及轮毂损坏。”司法鉴定认定：“送检的×××车辆右后门把手、前保险杠及右后门上的血迹系宋某所留。”判决书对现场监控录像的叙述为：“肇事车辆进入人行道，被害人被该车撞击后身体腾空，伴随肇事车辆的前行在空中连续向前翻滚。被害人被撞击后腾空连续向前翻滚。该车随后校正方向并驶离现场。”
根据以上客观证据，可以确认肇事车辆右前部撞击被害人，致其身体腾空翻滚。判决书还认定身体“砸向车辆前机器盖和前挡风玻璃”，“前部右侧机器盖大面积凹陷及右侧挡风玻璃大面积粉碎性裂痕”，但未看到所列证据有此描述。不过，即使确认判决书描述属实，也可表明：被害人的身体在被撞击腾空并呈翻滚状砸向前机器盖和前挡风玻璃后，向车辆右方划过并在掉落时擦及车右后门，而在该门和门把手上留下了血迹。而余金平称，“撞到了路边的一个物体”，“看见一个东西从车的右前方一闪而过，向右方划了出去”。此供述除撞击翻滚情节外，大致属实。
其三，对被告口供可能失实的原因，应当注意当时的主客观因素。对于被告供述未能完整、准确地描述客观事实，应当注意撞人时被告人的主观状态。对此，判决书承认：“在事故发生前有可能因注意力不集中等自身因素导致对撞人缺乏清楚的认知。”也就是说，在事故发生前，余注意力不集中（一时分神或酒精作用），使车辆偏离正常轨道驶向人行道并撞人。撞人后，判决书认定：“其并未停车，车亦未失控，而是校正行车方向继续驾驶，正常驶回小区车库并查验车辆。上述一系列行为表明，余金平始终处于清醒自控的状态。”也就是说，根据该判决，撞人之前不“清醒自控”，之后则“清醒自控”。然而，撞人发生在一瞬间，撞击后能否即刻返回到“清醒自控”状态，尚可斟酌。
从现场勘查和司法鉴定看，车辆右前轮撞击人行道台阶，留有地面挫划痕迹17米，而且未见制动痕迹（车辆制动正常），可见被告偏向并撞击路边继而撞人后显然有短时间的“惊慌失措”，车辆右前轮撞到路边台阶后并未及时反应，以致留下长达17米的划痕，且未刹车，在此过程中撞到行人。断言在撞击被害人后即刻就“清醒自控”，似乎失于武断。
此外，在这种情况下，还不排除危机心理学中的“自我欺骗”暗示的影响。所谓“自我欺骗”，是人们由于自利及“自我服务”的心理需要，“在不愿意接受现实的时候，心理暗示相反的事情”。尤其面临一种突然出现的情况，在对信息接受的过程中，容易出现“知识避免”，3即不愿意接受某些于己不利的事实。即如人们在生活中突然遇到重大不利于己的情况时可能自我安慰：“这不是真的、这不是真的……”这是一种心理学上的认识倾向，而不是故意歪曲事实说假话。考虑到这种心理学因素，判定被告在下车查看血迹前就对撞人有清醒明确的认识，亦不尽合理。
其四，司法实践中，对被告人就主观意识的供述一般未作苛求。所谓不苛求，是指只要供述犯罪的客观事实，在过失或故意的具体类型上，在主观动机、目的上的供述虽有不实，但只要不对定罪和重大量刑情节认定形成障碍，就不因此否定被告人的自首情节。
从司法实践看，被告人即使对案件客观事实如实供述，但对主观意识的供述避重就轻，较为普遍。因为主观意识的判定往往缺乏直接证据，只是靠间接证据推断，这种推论容易形成某种不确定性。而且人的主观状况本身就带有一定程度的不确定性，如前述“自我欺骗”的心理影响。因此，司法人员通常对此不予苛责。
综上所述，鉴于余金平一审供述中已反映其存在逃逸的间接故意，并不妨碍加重情节认定，因此不应当否定其自首。如果考虑上述主客观影响因素，更不应否定其自首情节。我认为，这应当也是本案一审侦、检、审均未否定其如实供述和自首的实际原因——虽然有的办案人员可能认为被告人对主观意识的供述不排除存在某种避重就轻的倾向。
（三）关于基本犯自首与情节加重犯非自首
车浩教授在其所撰《基本犯自首、认罪认罚的合指控性与抗诉求刑轻重不明》一文中，对本案自首问题提出了一个新的观点：“承认基本犯（肇事）罪行但否认加重构成犯（逃逸）的罪行，属于没有如实供述全部的主要犯罪事实，不是一个完整全面的自首，可称之为‘基本犯自首’。为了用法律概念涵摄自动投案行为，实现准确的对接评价，不宜否定其自首性，但从宽幅度要严于全面自首，可以从轻但不能减轻处罚。”
车浩教授将自首区分为基本犯和加重构成犯部分分别评价，是有价值的分析方法。但我仍有三点意见，提出与车浩教授讨论：
其一，区分基本犯与加重构成犯先分别评价再综合评价，固然有一定的分析价值，但应注意围绕“主要犯罪事实”这一法规范的核心概念展开分析，否则，会降低区分基本犯与加重构成犯这一分析方法的作用与价值。而在司法实践中，自首认定总是围绕是否供述“主要犯罪事实”这一核心问题展开，唯其如此，才能正确适用关于自首的法律规范，解决争议问题。
其二，否认“加重构成犯”上的如实供述，与承认自首之间存在矛盾。判定是否供述“主要犯罪事实”，是看其供述内容对行为性质是否有决定意义及对量刑是否有重大影响，即如前述。车浩教授一方面认为肇事后逃逸的事实，与交通肇事的事实，同为案件的“主要犯罪事实”，且认为被告并未如实供述“加重构成犯”的事实，但另一方面却在整体评价上仍将其评价为自首，虽然体现了刑法适用的谦抑性，但似乎并不符合前引认定自首的法规范要求以及典型判例。
其三，从本案的具体情况看，自首的价值确实比较有限，但这种价值有限不是因为“加重构成犯”上未如实供述，而应是由于被告在侦查机关已经掌握其涉嫌事实的情况下投案，因此对侦查破案的贡献相对较小。即如二审判决所认定：“投案时距离事故发生已近8小时，此时肇事车辆已被查获，现场勘查已经完成，物证痕迹已经提取，因而其投案仅能反映其具有一定的认罪悔罪态度，而对于案件侦破的价值极为有限，亦不具有救治伤者的价值。”
二审以“突袭裁判”否定自首，程序不当，且判决自相矛盾
我认为，无论二审否定自首有无实体法和证据法上的根据，都不符合程序法理，对被告人也是不公正的，因此二审法院否定自首的做法不当。
首先，这样做违背了审判权应当受诉权制约，禁止突袭裁判的法理。在一审无争议，二审检察机关无异议的情况下，由二审法院在裁判中直接否定自首，因没有一审程序中的抗辩铺垫，从二审判决书叙述情况看，二审也没有给予辩方抗辩以及检察机关发表意见的机会，这种裁判实系诉讼法理上的“突袭裁判”，违背诉讼辩论原则，违背法律的可预期性法理，对被告人也是不公平的。
所谓突袭裁判，是指法官就当事人双方未辩论的问题作出裁判，从而剥夺了受不利裁判的当事人就相关事实与法律适用表明自己意见的机会，其裁判超出了当事人的合理预期。由于突袭性裁判，诉权与审判权之间的关系被扭曲，造成诉权无法对审判权形成有效制约。突袭裁判防止理论，是建立于辩论原则之上的民事诉讼法的重要理论，但其基本原理，在刑事诉讼中同样适用。如就法院改变起诉罪名问题，原最高人民法院司法解释允许法院直接改变罪名，此一做法因违反辩论原则，形成突袭裁判而受到包括我在内的一些学者的批评。
最高人民法院从谏如流，于2012年修改《关于适用〈中华人民共和国刑事诉讼法〉的解释》，增加规定：“人民法院应当在判决前听取控辩双方的意见，保障被告人、辩护人充分行使辩护权。必要时，可以重新开庭，组织控辩双方围绕被告人的行为构成何罪进行辩论。”这就解决了程序正当性及当事人权利保障问题。而余金平案二审法院在控辩双方对自首成立无异议，又无释明并听取双方意见的情况下直接否定自首，显然违背程序法理。
其次，二审否定自首损害了当事人的救济权。因为如果要求被告供认当时“明知”才能认定如实供述并成立自首，侦查、检察人员和一审法庭就应当释明。试想，被告人为了争取自首自动投案；讯问警官做完笔录，认为自首成立；检察机关认同，认罪认罚程序中也确认；法院一审判决无异议。也就是说，一审三个程序中的办案机关均认为被告所供属实或基本属实，存在自首情节，因此未在一审阶段给被告人一个可能修正供述以达到自首要件的机会，二审法院直接否定自首，对当事人显然不公平。
鉴于以上理由，二审直接裁判否定自首不当；比较妥当的方式，是将本案撤销原判发回重审。因为，自首认定涉及法律适用，但作为自首要件的被告人是否如实供述的判定，则属于事实认定问题。如果二审法院认为认定自首不当，为维护程序公正和被告人的法律救济权，即应当以事实不清、证据不足发回重审。给予被告人在一审程序修正其供述，以达到自首条件的机会。而径行否定自首，既无辩论前置，又因案件终审而难以救济，势必导致程序不公。
否定自首还存在一个适用法律上的错误——承认被告人自动投案同时认罪认罚，却否定自首情节之间存在矛盾。因为二审判决并未否定一审适用认罪认罚程序及相关法律条款，而且二审判决确认：“其在案发后自动投案，认罪认罚且在家属的协助下积极赔偿被害人亲属并取得谅解，据此可对其酌予从轻处罚。”也就是说，被告人符合法律规定的认罪认罚条款，并据此可酌情从轻处罚。
然而，根据《刑事诉讼法》第15条的规定，犯罪嫌疑人、被告人认罪认罚，是指其“自愿如实供述自己的罪行，承认指控的犯罪事实，愿意接受处罚”。同时根据“两高三部”《关于适用认罪认罚从宽制度的指导意见》（以下简称《指导意见》）第6条，“认罪认罚从宽制度中的‘认罪’，是指犯罪嫌疑人、被告人自愿如实供述自己的罪行，对指控的犯罪事实没有异议。承认指控的主要犯罪事实，仅对个别事实情节提出异议，或者虽然对行为性质提出辩解但表示接受司法机关认定意见的，不影响‘认罪’的认定。”
据此，在自动投案的前提下确认被告人认罪认罚，即意味着确认被告人“自愿如实供述自己的罪行”，因此就符合自首条件，而不应当以未如实供述否定其自首情节。可见终审判决法律适用不当且自相矛盾，此系裁判的“硬伤”。
不过，车浩教授对此有不同看法。他在前引文章中认为：对自首来说，首要价值是节约司法资源，核心问题是自动投案。对成立认罪认罚来说，首要价值是和解与恢复，核心问题是承认指控。因在解释论上，“如实供述自己的罪行”的含义和边界存在差异，否认自首与承认认罪认罚之间并不矛盾。
不能否认，对认罪认罚的构成条件，司法实践中确实存在掌握较为宽松的情况：只要被告承认指控，则对其供述内容是否完整，是否属实要求不严，即重点把握其“合指控性”这一特征。然而，也应看到，这是实践中存在的偏误，并不符合我国认罪认罚从宽制度的立法意旨与制度规范。
未如实供述，因此不构成自首。但同时又不顾“两高三部”《指导意见》对“认罪”的明确界定，将未能如实供述主要犯罪事实的行为评价为“认罪”，显然脱离了法规范要求。
其一，我国认罪认罚从宽制度有别于国外类似制度的一个特征，是比较强调如实供述，并赋予其独立价值，因此否定自首，就意味着同时应当否定“认罪认罚”。在美国的认罪认罚从宽（辩诉交易）制度中，被告人只需要承认指控，不要求其“如实供述犯罪事实”，这是其当事人处分主义的体现，也反映实用主义的司法哲学。
但我国认罪认罚从宽制度不同，《刑事诉讼法》第15条将“如实供述”与“承认指控”并列，作相对独立的评价要求。而《指导意见》也对“如实供述”提出了具体要求和解释。制度规范表意清楚，且制度意旨也十分明确——此类案件仍然应追求客观公正的司法价值。可见，只把握是否“承认指控”，不要求如实供述“主要犯罪事实”，并不符合我国认罪认罚从宽制度的法规范与法精神。
其二，同样表述且同样限定适用条件的法规范，如作不同解释适用，可能出现司法随意性，并不符合严格依法办案的要求。我国自首制度与认罪认罚从宽制度均要求行为人“如实供述犯罪事实”，而且同样界定供述内容为“主要犯罪事实”。并且以反向限制的方式作出了进一步的解释：仅允许个别情节上的差异以及行为性质上的辩解。
因此在司法实践中，对两种制度中如实供述犯罪事实的理解应当是相同的。否则，就可能违背法解释同一性原则，导致解释论上的随意性以及法规范适用的随意性。以本案为例，二审判决一方面明确认定余金平明知撞人是本案的主要犯罪事实，且系关键事实，而余对“关键事实”
在控辩双方一致要求从轻判处的情况下加重刑罚，其合理性与妥当性不足
本案二审，因有抗诉前提，因此加刑并不违反现行法规定。但本案抗诉与上诉均为同一理由，即协议基础上的量刑建议应当尊重，而法院改判实刑缺乏法律依据。因此，抗诉与上诉，具有同质性。我曾认为，在这种情况下，应当进行实质性判断，仍然适用“上诉不加刑”原则，并发表了论证意见。不过，对此问题争议较大。
（一）关于检察机关抗诉的轻重性质
检察机关要求尊重量刑建议，回到“判三缓四”，撤销两年实刑，这一诉求是求轻，还是求重，抑或“轻重不明”。这显然是一个前提性问题：如果不是求轻，不遵循“上诉不加刑”即无任何法理障碍。然而，在一些人认为十分清楚，甚至“傻子都能作出判断”的问题上，却有不少争议，这是不少学者可能始料未及的。
相当多的论者认为，这完全是一个常识性问题，因为实刑丧失了自由，而缓刑条件下人身基本保持自由，最常用的例证是“死刑”与“死缓”，是死与生之别。而另有学者则认为此处应当进行法理分析，而不能简单适用常识判断法。从法理上看，“缓刑是一种无法独立于主刑存在的刑罚执行方式”，因此有期徒刑轻重只能根据判决刑期的长短作出判断。
不过也有学者运用法理分析法分析认为，缓刑并未丧失其自身的独立法律功能，即独立的实体法律效果：一是“缓刑考验期满，原判的刑罚就不再执行”；二是根据“两高”批复，缓刑考验期满后犯新罪不视为累犯。而且，比较判断应当置于具体案件之下，在本案中的两种刑罚孰轻孰重，真的是一个“连傻子都能作出判断的问题”。
车浩教授比较了常识派与法理派各自的道理，提出新的观点：检察院的量刑建议与一审判决在主刑上出现了偏离，提出了一种主刑更重但执行方式更轻的建议，以至于难以判断是抗诉求轻还是抗诉求重，出现了“抗诉求刑轻重不明”，即“第三种抗诉情形”。此时，不适用“上诉不加刑”或“禁止不利益变更原则”，二审法院应回应抗诉机关的法律监督，对一审判决是否错误全面审查。
对以上所述几种代表性观点，我提出以下评论意见：
1.关于衡量轻重的方法。法乃社会之法，司法需合于法理，因此常识判断与法理分析都是合理的轻重判断方法。而且不能否认，不同刑罚执行方式对当事人产生不同的实际法律效果——有利或不利，这实系承载的惩罚量不同，在这个意义上，实刑与缓刑是可比的：在主刑等量的情况下，实刑重于缓刑。这确实是“傻子都能作出判断的问题”。
然而，为一般论者所未注意的是：在主刑不等量的情况下（如本案中的两年实刑与“判三缓四”），实刑与缓刑的比较就可能发生问题，因为惩罚“当量”的计算具有不可比性，而且因具体情况而异。例如一个企业负责人，判决生效前，已经被羁押一年八个月（目前疑难案件长时间羁押的情况较为普遍），此时，他选择实刑两年还是判三缓四，这就不一定了。我曾遇到类似的当事人，选择实刑而非缓刑。因为三四个月服刑期满后他就具有完全商业行为能力，而缓刑几年内他仍是戴罪之身，以个人名义从事经济活动受到很大的限制。因此，此类比较必须注意需在特定个案中，根据具体情况进行比较，即在常识判断和法理分析的基础上，采用个案分析法与实质判断法比较轻重。
2.关于本案中的轻重判断。余金平在案发后被拘留逮捕，后取保候审，一审判决后再次被逮捕，二审判决生效前已先后羁押五个多月，而后还需监内服刑一年半余。在这种情况下，判断检察机关抗诉诉求的轻重，只能根据抗诉请求并结合上诉进行具体判断和实质判断。
以此方法，轻重判断一目了然。
其一，上诉人认为实刑判决即使仅两年也是判重了，要求改判适用缓刑。而检察机关支持上诉人的缓刑请求。
其二，从检察机关的抗诉请求看，认为一审法院的实刑判决实系轻罪重罚，请求二审法院撤销。
其三，也是更为重要的是，检察机关的全部抗诉理由，除程序问题外，都是从轻的理由。如其犯罪情节较轻、主观恶性较小、赔偿获得谅解、自首、认罪悔罪、没有再犯罪危险，以及法院不应当重复评价犯罪情节、不应以其身份从重处罚等。可以说，如果已注意到检察机关提出的逐项抗诉理由，还断言抗诉求重判或轻重不明，就是罔顾基本事实了。
3.诉权与监督权的关系。车浩在认为抗诉求刑轻重不明的判断基础上，提出了抗诉的监督权理论，认为检察机关基于法律监督抗诉，为了法律正确实施，因此法院应对一审判决是否错误全面审查。我认为，这一说法可能有一定意义，但含义比较模糊，而且我不赞成将检察机关的监督职能纳入问题讨论。
众所周知，检察机关法律监督有广义、狭义之解。广义上说，检察机关是法律监督机关，因此其行使职权的行为，包括批捕、公诉都具有法律监督的意义。但检察机关无疑又是公诉机关，其诉讼职能与针对侦查、审判、执行实施的法律监督职能有性质和实施方式的区别。检察机关如行使法律监督职能，检察机关为监督主体，法院为被监督对象，二者是单向的监督与被监督关系。
而对本案的抗诉，无论是基层检察院提出抗诉，还是上级院支持抗诉，都严格遵循诉讼职能与监督职能相区别的原则，仅从诉权角度论证抗诉，未提及法律监督，从而遵循了诉讼规则。反之，如将监督职能纳入本案抗诉问题讨论，势必颠覆诉权理论，打乱诉审关系。因此，虽然论者不妨以法律监督机关强调检察机关维护法律尊严的一般责任，并间接论证法院维护法律全面审查的责任，但仍应严格限于诉讼法理，即诉权应用的法理，包括诉权运用中检察官客观义务的遵循，讨论本案问题。
（二）关于二审加刑是否具有正当性与合理性
我曾经判称，二审加刑，是“利用规范缺口，打破了被告不利益变更禁止原则”。但经参加问题讨论及进一步思考，感到这个说法贬抑性过重，且比较研究也不够准确。因为在法律和司法解释允许抗诉加刑且未给出具体限制的情况下，法院这样做符合法律规定，因此对操作者不宜苛责。
而且被告不利益变更禁止的一般原则，在各国的实施程度与实施方式也是有区别的。如在英美，无法定特殊理由，检察官不能提出对无罪判决的上诉，而在大陆法系国家则普遍允许这样做。又如在我国台湾地区，虽然受到学界批评，但司法长期允许被告人上诉时二审可撤销缓刑，不将其视为加重刑罚。而就检察官为被告利益上诉时，二审法院能否加重刑罚问题，既有明确禁止加重的立法模式，也有未作明确禁止的模式。
不过，我仍然认为，在检察机关支持被告人抗诉求轻的情况下，法院二审反向作出重判，虽然具备现时的合法性，但正当性与合理性不足。
建议今后通过立法或司法解释限制此种行为。主要理由如下：
其一，反向裁判容易混淆诉讼角色，实际形成自诉自审，损害程序正当性。我国在实行“控辩式”审判方式后，仍然保留了辅助性的法官职权调查，而且强调客观真实的追求，因此不能否认法院在控诉缺位或失职的特殊时机，实际上兼为控诉角色，仍有一定的法理根据。但亦应看到司法的基本属性是判断性、中立性与被动性，现代刑事诉讼以控审分离为基础，法院追求客观真实与司法正义受到自身角色与诉讼功能的限制。
控诉方支持被告人，要求从轻处罚，而法院从重判处，势必形成法院既为裁判机关，又为控诉者的“自诉自审”现象，有违一般程序公正法理。而且，在经过法律修改，摒弃职权主义审理方式，形成类似当事人主义的审理构架下，以职权主义或超职权主义的方式作出事实认定和判决，将形成缺乏辩论主义的程序前置，造成前述“突袭裁判”等问题。
本案的特点，正是检察机关为被告人利益提出诉求的情况下，二审法院实际履行控诉职能，否定有利被告情节，对被告加重处罚，且已不具备如一审程序中要求检察机关修改量刑建议等前置程序条件，从而使二审法院在代行控诉职能方面行走过远，未充分注意相关制度法理、程序约束及当事人程序保障问题，亦显现出一定程度的司法任意性。
其二，因我国再审制度的特殊设置，有必要在二审限制法院不利裁判权力。由于受到“一事不再理”或“禁止双重危险”的限制，在其他注重法治建设的国家基本不可能再审加重处罚，尤其是在没有新证据的情况下。因此，有少数国家未限制检察机关为被告利益上诉时法院反向作出从重的判决——虽然极少出现这种情况。
但从我国刑事再审制度看，由于未确认禁止不利变更原则，对被告作不利再审的制度较为强大，不仅检察机关可随时发动且无次数限制，甚至法院自身也可以这样做，即使没有新的证据。在这种情况下，在二审阶段对法院的不利裁判略做限制并不过分。如果今后遵从普遍规则，限制了对被告的不利再审，可以再考虑二审程序对不利益变更的适当放宽。
其三，在我国刑事诉讼制度背景之下，需要进一步完善犯罪嫌疑人、被告人合法权益保障制度。我国实行侦查、监察、检察、审判机关互相配合、互相制约的制度，在相互配合的政策要求及组织关系之下，形成一定程度的“司法一体化”运行机制，而犯罪嫌疑人、被告人在此种机制中主体地位的保障机制不足，刑事诉讼中的司法人权保障制度需要进一步加强。
体现程序公正的一些基本的刑事诉讼制度，尚待建立或尚待有效实施，如审前强制措施的司法审查和救济制度、非法证据有效排除的制度、证人出庭作证的制度，等等。这种实际状况，要求我们进一步加强保障司法人权的的诉讼制度，包括二审对被告人不利裁判予以适当限制的制度。
其四，从司法实践看，允许此种加刑的制度效益不足。有研究者查阅相关诉讼文书发现，近年来有十四起检察机关为被告利益提出抗诉的案件，但二审法院加重刑罚的仅余金平案一例。且从近期讨论情况看，其改判的正当性引起巨大争议。可见此种加刑制度可应用的现实场景极为少见，如果允许此种加刑，制度成本过高，包括极易发生争议，加之存在可替代的制度（再审），那么，这种制度还有设置必要吗？
从余案看认罪认罚从宽制度的基本矛盾及其应对
正如一些论者所指出的，余案体现的检、法冲突，实际上是我国认罪认罚从宽制度设置与实施中某些深层矛盾的反映。其中，最为突出的，是认罪认罚从宽与证据裁判及实质真实原则之间的矛盾。
认罪认罚从宽制度内在地要求控辩双方平等协商，并且通过《刑事诉讼法》第201条规定的“诉判衔接机制”，确保协商一致的结果得到落实，否则，所谓认罪认罚从宽就会沦为对被追诉人的一种制度性欺骗。然而，我国认罪认罚从宽制度又要求必须贯彻证据裁判原则，不允许放宽事实认定的证明标准。因此，一旦法院在影响定罪量刑的事实认定以及对事实的法律评价上与检察院不同，必然会出现拒绝采纳量刑建议的情况，从而对被追诉人造成不利，而此时被追诉人在本级程序中已经不再有任何可资利用的救济机会。
上述矛盾在二审中同样存在，甚至更为突出。因为我国刑事二审实行全面审查原则，即采所谓“续审制”，虽然全面审查系审理原则而非裁判原则，与“上诉不加刑”不冲突，但其间无疑仍表达了证据裁判、客观真实以及依法裁判原则在二审的适用。而一旦二审作出对被告更为不利的裁判，被追诉人更无救济渠道。且在二审，已不具备建议检察机关改变量刑建议的程序适用条件，法院径行裁判，矛盾冲突可能更为明显，也更容易引起程序质疑。
比较而言，我国此种做法与辩诉交易制度下事实认定的证明标准向控辩协商结果让步的做法完全不同。根据美国《联邦刑事诉讼规则》第11条的规定，法院对辩诉协议审查后发现被告人认罪确系自愿、明知、明智的，只要认为“有事实基础”，就应当批准协议，而且对于控辩双方达到一致的确定型或者幅度型量刑建议，必须采纳，没有任何例外。这实际上是要求法官尊重控辩双方关于事实认定、法律适用和量刑的所有协商结果，而不只是尊重量刑建议，不允许法官一方面批准辩诉协议，另一方面却又作出不同于控方指控、不利于被告人的事实认定。
可见我国认罪认罚从宽制度虽然力图实现“鱼与熊掌兼得”——兼行协商主义与审判中心，兼顾公正与效率，但如上所述，二者不可避免地发生冲突，在实践中即外化为检法冲突，以及这种冲突中对当事人利益的损害（当事人认罪认罚却不能实现预期从宽）。
基于余金平案的启示，为解决或缓解上述矛盾，提出以下改善认罪认罚从宽制度的建议：
1.办案机关尤其是检察机关应当更为谨慎地实施认罪认罚从宽制度，努力避免此项制度实施与证据裁判和实质真实主义的冲突。我在之前的评论中已经指出，“本案一审、二审检察机关在量刑建议的精准、提出与支持抗诉及抗诉理由的设置上（主要涉及实体法的适用），也有多项可检讨之处。而且在推动认罪认罚从宽时，也要注意检察权行使的谦抑性，以及尊重‘以审判为中心’的程序法理”，同时亦认为一审判决虽对当事人不太公平，但考虑当事人利益与法治利益的平衡，仍属相对合理。
从类似案件发生的问题中，需要适当检讨检察政策，即认罪认罚从宽制度适用中，过度追求适用比例，以及隐于其后的争取程序主导权的意识，从而将认罪认罚从宽限制于一个可适用的，能够兼顾司法公正的范围内。此外还需要一系列技术性的改善，包括量刑协商形成的检察机关量刑建议的精准化等。
2.法院否定量刑建议应当十分慎重，同时对不采纳检察院量刑建议的条件应当进一步完善。检察机关代表国家与被告人达成的认罪认罚协议，具有特定法律效力，法院否定协议基础上的量刑建议应当有充分理由。《刑事诉讼法》第201条规定法院可以不采纳检察机关量刑建议的五种情况，包括被告人的行为不构成犯罪、被告人违背意愿认罪认罚等四种情形，以及“其他可能影响公正审判的情形”。但哪些属于“其他”的范围，法律及“两高三部”的《指导意见》语焉不详。这也容易导致实践中的检法分歧。
即如本案，检察机关认为法院一审未采纳量刑建议没有法定理由，属于程序违法，因此提起和支持抗诉；而法院则认为检察机关量刑意见“明显不当”。因此，似有必要对法院改变量刑建议的理由作出更为明确的规定。
3.设立办案机关的风险提示制度。检察机关以及侦查机关在适用认罪认罚从宽制度时，应履行一项新的提示义务，即对犯罪嫌疑人、被告人的风险提示义务。向他们事先说明认罪认罚协议只是向法院提交的量刑建议，需接受法院司法审查，并存在改变的风险。以此保障犯罪嫌疑人、被告人认罪认罚的明智性。
4.完善否定认罪认罚建议后对被告的救济制度。刑事诉讼法在设计认罪认罚从宽制度时存在一个漏洞，即未设计认罪认罚从宽的协议被否定后，对被告人的补救措施。导致有利于控诉的被告人的认罪供述及修补性法律行为仍然有效，但国家让渡其刑罚利益的承诺无效的不合理状态。
《德国刑事诉讼法》第257条c第4款明确规定，如果出现了法律或事实上具有重要意义的新情况或者原来被忽视的情况，法官先前的承诺无法兑现时，应当迅速告知被告人，而且不得使用被告人基于协商而作出的口供。这就把协调机制与实质真实原则兼顾了起来，被告人不会因为法官违反承诺而受到损害。
我国可借鉴德国法的规定，在认罪认罚协议被否定后，原则上否定基于该协议的被告供述和认罪的效力。除非被告无异议，否则，法院只能依据其他证据作出裁判。
5.思考对二审审查制度的改革。二审实行全面审查原则有其积极意义，但在实践中已难实施，变异为重点审查或争议点审查原则。而在实施认罪认罚从宽制度的条件下，全面审查原则与控辩协商原则、一审时的诉判衔接机制发生常态化的冲突，导致二审法院陷入要么“依法裁判”，改变控辩平等协商的结果，要么尊重控辩协商结果但可能出现“枉法裁判”的两难境地。因此，在贯彻认罪认罚从宽制度后，可以考虑二审在构造上转向“事后审查制”，限制案件审查范围，也进一步限制对被告人的不利改判。中
推荐阅读
胡云腾：完善认罪认罚从宽制度改革的几个问题 | 中法评 · 专论
《中国法律评论》
2020年第3期（总第33期）
《中国法律评论》
基 本 信 息
定价：408.00元
出版：法律出版社
期刊号：CN10-1210/D
出版时间：2020年
册数：全年6册装
《中国法律评论》期刊与微信公众号
唯一投稿邮箱：
chinalawreview@lawpress.com.cn